Er du selvstændig eller lønmodtager i dit K/S eller P/S?

Den konkrete sag omhandlede et K/S med otte partnere, der drev konsulentvirksomhed. Hver partner ejede personligt 4,17 % af K/S’et, som kommanditist, og de resterende 66,67 % var ejet af et anpartsselskab (komplementar), der var ejet af fire af partnerne med 25 % hver. Partnerne ønskede SKATs stillingtagen til, om en af de partnere, der udelukkende ejede 4,17 % af K/S’et, fortsat kunne anses for selvstændigt erhvervsdrivende efter indførelsen af ligningslovens § 4.

Tilblivelsen af ligningslovens § 4   

Ligningslovens § 4 blev indført i sommeren 2017 med det formål at dæmme op for den tidligere praksis på området, hvorefter alene erhvervelse af en mindre ejerandel i et skattemæssigt transparent selskab gjorde, at man pr. definition blev anset for at være selvstændigt erhvervsdrivende i skattemæssigt henseende. Dette blev fastslået i afgørelsen SKM2015.729.SR.

Efter indførelsen af bestemmelsen er ejerandele i et skattemæssigt transparent selskab ikke længere det eneste moment, der skal være opfyldt for, at en deltager i et skattemæssigt transparent selskab (P/S eller K/S) kan anses for at være selvstændig erhvervsdrivende. Bedømmelsen skal i stedet ske efter en samlet vurdering af de kriterier, der fremgår af cirkulære nr. 116 af 4. juli 1994, hvor særligt deltagernes økonomiske risiko og indflydelse i virksomheden skal tillægges vægt.

Sagens konkrete omstændigheder

Hver partner ejede personligt 4,17 % ejerandele i K/S’et, som kommanditist, og hæftede således alene med sit kapitalindskud på DKK 600.  

I sagen byggede fundamentet for partnernes samarbejde på særskilte enslydende samarbejdsaftaler mellem hver enkelt partner og K/S’et. Af disse samarbejdsaftaler fremgik bl.a., at K/S’et skulle fungere som administrationsselskab, herunder stille administrativt personale og kontorfaciliteter til rådighed for partnerne. Derudover forestod K/S’et også koordinering af en række fælles markedsføringsaktiviteter. Parterne afholdte derimod selv udgifter til driftsmateriale, transport og ansvarsforsikring.

I forhold til vederlæggelsen af partnerne fremgik endvidere af samarbejdsaftalen, at partnerne som udgangspunkt oppebar 75 % af de indtægter, partneren selv generede, mens de resterende 25 % gik til K/S’et til dækning af fællesomkostninger, og det var således hensigten, at K/S’et hverken skulle genere under- eller overskud. Hvis det mod forventning ikke ramte et 0-resultat, skulle fordelingen af under-/overskud ske på grundlag af det af partnerne individuelt realiserede resultat i indkomståret.

Ønskede en partner at udtræde af samarbejdet, kunne dette ske med et tre måneder opsigelsesvarsel og pågældende ville have ret til at medtage egne kunder uden betaling til K/S’et eller de øvrige partnere.

For så vidt angik den daglige drift, var ingen af partnerne underlagt instruktionsbeføjelser og bestemte således hver især eget arbejdsomfang og -tid, den nærmere udførelse af arbejdsopgaver og tilrettelæggelsen af arbejdet.

SKATs afgørelse

Af afgørelsen fremgår tydeligt, at SKAT – i overensstemmelse med forarbejderne til ligningslovens § 4 – lagde vægt på to forhold, i) partnerens økonomisk risiko, og ii) partnerens indflydelse i K/S’et.

For så vidt angår den økonomiske risiko bemærkede SKAT, at der vel nok var tale om en særdeles begrænset hæftelse, men henset til at partneren selv var forpligtet til at afholde en række driftsomkostninger, samt at vederlæggelsen afhang af partnerens egne præstationer, anså SKAT partneren for at have reel risiko ved deltagelse i K/S’et.

I forhold til partnerens indflydelse bemærkede SKAT, at den beskedne ejerandel og stemmeret sammenholdt med, at fire af partnerne via anpartsselskabet rådede over væsentligt flere indirekte stemmer, var et moment, der talte for, at partneren ikke havde reel indflydelse i K/S’et. På den anden side lagde SKAT vægt på, at K/S’et i det væsentligste udgjorde et administrationsselskab, der efter hensigten ikke skulle generere overskud, at partneren ikke var underlagt instruktionsbeføjelser og at partneren vederlagsfrit kunne medtage egne kunder i tilfælde af samarbejdets ophør. En afvejning af disse momenter førte således til, at partneren blev anset for at have reel indflydelse i K/S’et.

Sammenfattende var det derfor SKATs opfattelse, at partneren måtte anses for selvstændig erhvervsdrivende, da pågældende både havde reel indflydelse og økonomisk risiko som deltager i K/S’et.

SKATs indstilling og begrundelse blev tiltrådt af Skatterådet.

TVC Advokatfirma bemærker

Med indførelsen af ligningslovens § 4 blev der skabt en del usikkerhed om, hvorvidt K/S’er og P/S’er fremadrettet ville være anbefalingsværdige organisationsformer for særligt større ”partnerdrevne” virksomheder, da det i mangel af retspraksis på området var svært at forudsige, hvor ”snittet” ville være i forhold til økonomisk risiko og indflydelse for som partner at blive anset som selvstændig erhvervsdrivende – og ikke lønmodtager.

Det er derfor særdeles positivt, at der nu foreligger offentliggjort praksis og dermed et vigtigt fortolkningsbidrag til bestemmelsen, da både eksisterende og fremtidige virksomhedsejere nu har bedre mulighed for at vurdere fordelene og ulemperne ved K/S eller P/S som selskabsform.

Ud fra afgørelsen må det således konkluderes, at ejerandele i sig selv ikke tillægges væsentlig betydning, men at der i stedet foretages en konkret og individuel vurdering, hvilket også er i overensstemmelse med lovens forarbejder.

Hos TVC Advokatfirma har vi stor erfaring med rådgivning i forbindelse med valg af selskabsform. Har ovenstående afgørelse givet dig anledning til at overveje den fremtidige selskabsform, herunder om du skal anses for selvstændig erhvervsdrivende eller lønmodtager, er altid du velkommen til at kontakte en af vores erfarne advokater med henblik på en uforpligtende drøftelse herom.