Nyt om generationsskifte – hvad er status lige nu?

De seneste to år har budt på mange ændringer i reglerne bag generationsskifte af selskaber – nogle i form af lovændringer, andre ved radikal ændring af mangeårig fast administrativ praksis og endelig har den nye socialdemokratiske regering bebudet stramninger af gave- og boafgiften.

I denne artikel fremhæves fire ændringer af reglerne, der kan have stor betydning for, hvordan man vælger at strukturere et generationsskifte. De fire ændringer er:

  • Skærpelse af fast administrativ praksis omkring pengetankreglen
  • Nyt omkring værdiansættelse af den forlods udbytteret i A/B-modellen
  • Bedre muligheder for gavegiver til at klausulere gaven med særeje, båndlæggelse mv.
  • Regeringens bebudede tilbagerulning af gave- og boafgiftsnedsættelse for erhvervsvirksomheder samt forhøjelse af boafgiften til 30 % på formuer over 3 mio. kr.

Skærpelse af fast administrativ praksis omkring pengetankreglen

Skatterådet har i SKM2018.459.SR truffet en principiel og overraskende afgørelse vedrørende fortolkningen af pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34.

Sagen angik om investering i et P/S, der ejede solcelleanlæg, skulle anses som passiv kapitalanbringelse i relation til pengetankreglen. Skattestyrelsen og Skatterådet fandt helt korrekt at da et P/S er skattemæssigt transparent, skal vurderingen ske på baggrund af den underliggende aktiv, og investeringen skal ikke anses som en aktie.

Dernæst fandt Skattestyrelsen, at solcelleanlægget skulle anses for omfattet af ordlyden “fast ejendom el.lign.”. Dette begrundedes med, at en fast ejendom bl.a. er kendetegnet ved, at den er stationær og således bestemt til at forblive på stedet, og at den typisk har en vis størrelse. Efter Skattestyrelsens opfattelse måtte det medføre, at bl.a. store stationære aktiver, såsom vindmøller, der uanset at de afskrivningsmæssigt behandles som et driftsmiddel, også i relation til aktieavancebeskatningslovens § 34, kan anses for fast ejendom. Da solcelleanlæg, ligesom faste ejendomme og vindmøller, er stationære og bestemt til at forblive på stedet, og desuden er af en vis størrelse, vil de også kunne anses for fast ejendom.

Herefter fandt Skattestyrelsen, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, da skatteyderen ikke var involveret i driften af solcelleanlægget, og det i øvrigt ikke indgik i selskabets drift.    

Med afgørelsen lægger Skatterådet altså op til, at vindmøller og solcelleanlæg, hvori ejeren ikke er involveret i driften, anses for passive aktiver i beregningen af pengetankopgørelsen.

TVC Advokatfirma er ikke enig i afgørelsen, og den er helt sikkert en skærpelse af fast administrativ praksis. 

Der hvor Skattestyrelsen og Skatterådet går galt, er ved kvalificering af solcelleanlæg og vindmøller som fast ejendom eller lignende. Som spørger i den konkrete sag ganske grundigt havde redegjort for, er både solceller og vindmøller i anden skatteretlig lovgivning betragtet som et driftsmiddel og ikke fast ejendom.

Derudover har Skattestyrelsen gennem fast praksis siden 2003 accepteret, at disse aktiver indgår som ikke-passive aktiver ved pengetankopgørelse. Man kan så spørge, om man ved ændringen af pengetankopgørelsen ved lovforslag nr. 183 2016/17 havde til hensigt at udvide denne og dermed ændre på praksis – dette må klart afvises. Ved en gennemgang af lovforslaget fremgår det klart og tydeligt, at man fra lovgivers side alene har ønsket at præcisere reglen – ikke udvide – når der bortses fra ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, hvor Skatteministeriet konkret ønskede at lade dem være omfattet af passiv kapitalanbringelse. Men når man nu fra ministeriets side konkret ville udvide pengetankreglen med ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, hvorfor inkluderede man så ikke i samme ombæring solcelleanlæg og vindmøller? Dette ville have virket logisk. I stedet skriver man i forarbejderne, at når der bortses fra ovenstående udvidelse, er der alene tale om en ”præcisering” af pengetankreglen, hvilket på ingen måde kan give juridisk grundlag for at ændre fast administrativ praksis siden 2003.  

Derfor mener TVC Advokatfirma også, at der er tale om en højst overraskende afgørelse, der i hvert fald er en markant skærpelse af praksis.

TVC Advokatfirma har i 2019 fået en række positive afgørelser i forhold til pengetanksreglen. Det er bl.a. lykkedes at få medhold i, at et skovbrug ikke skulle anses for at være passiv kapitalanbringelse.

Status er derfor, at der hersker usikkerhed på området, men at man må indstille sig på, at Skattestyrelsen vil stille sig meget kritisk overfor ”passive” investeringer i vindmøller og solcelleanlæg. Det synes videre som om, at ”man får svar, som man råber i skoven”, hvorfor det er meget vigtigt at lave velkvalificerede anmodninger om bindende svar – også – på dette skatteretlige område.

Nyt omkring værdiansættelse af den forlods udbytteret i A/B-modellen

A/B-modellen har levet en tumultarisk tilværelse gennem de seneste 5 års tid – og med to afgørelser fra Skatterådet er det ikke blevet meget bedre.

Skattestyrelsen og Skatterådet har i SKM2019.30.SR opfundet en nyskabelse i form af en såkaldt ”gevinstmulighed” i forbindelse med fastsættelse af markedsværdien af den forlods udbytteret. I den pågældende struktur blev der etableret en forlods udbytteret, der udgjorde næsten 100 % af selskabets værdi, og som blev tillagt en markedskonform årlig tilskrivning. Dette kunne Skattestyrelsen dog ikke acceptere. 

Det var Skattestyrelsens opfattelse, at der opstår en asymmetrisk mulighed for gevinst eller tab for de forskellige kapitalklasser. Nærmere betegnet var det Skattestyrelsens opfattelse, at hvis indtjeningen og forventningerne til fremtiden stiger mere end det forudsatte ved fastlæggelse af handelsværdien i dag, vil det medføre en stor værdiforøgelse hos B-anparterne (der ikke har den forlods udbytteret), idet forlods udbytterettens størrelse og tilskrivningsprocent vil være uændret, da denne er uafhængig af selskabets fremtidige indtjeningsstigning. Og i modsatte tilfælde hvor indtjeningen og forventningerne til fremtiden forværres mere end forudsatte ved fastlæggelse af handelsværdien i dag, vil den relativt beskedne investering i B-anparterne være tabt, men langt den største del af værdiforringelsen vil skulle absorberes i A-anparternes forlods udbytteret.

Denne asymmetri hvor B-anparterne ved en relativ lav investering på den ene side kan tjene en stor profit eller på den anden side miste den beskedne investering, ligner fra Skattestyrelsens side det, man kender fra finansielle optioner, og det medfører en formueforskydning fra A-anparterne til B-anparterne. Skattestyrelsen mener således, at en uafhængig investor vil kræve en kompensation for at blive stillet dårligere, end hvis man blot havde investeret direkte i anpartskapitalen på lige vilkår, og således også havde mulighed for et ekstra udbytte i tilfælde af, at aktivet ville blive mere rentabelt end forventet.

Værdiansættelse af denne ”gevinstmulighed” kan efter Skattestyrelsen ske efter Black-Scholes modellen eller binomialmodellen.

Endelig benægter både Skattestyrelsen og Skatterådet, at der er tale om en skærpende praksisændring.

Ovenstående nyskabelse blev bekræftet igen ved SKM 2019.371.SR, hvor Skattestyrelsen igen krævede indregning af ”gevinstmuligheden” i fastsættelse af den forlods udbytteret i en ganske typisk generationsskiftesag, hvor en far ville overdrage B-anparter til sine børn via A/B-modellen. 

Til forskel fra SKM 2019.30.SR. fandt Skatterådet dog i denne sag, at der var tale om en skærpelse af praksis – uagtet at den skatteretlige problemstilling var stort set ens. Skatterådet pålagde derfor Skattestyrelsen at udarbejde et styresignal, hvor der skal være en frist på 6 måneder til at disponere, før der henses til værdien af “gevinstmuligheden“. 

TVC Advokatfirma mener, at det er positivt, at Skatterådet indser, at der er tale om en praksisændring, og dermed pålægger Skattestyrelsen at komme med klare retningslinjer for, hvordan gevinstmuligheden skal inddrages i værdiansættelsen.

Bedre muligheder for gavegiver til at klausulere gaven med særke, båndlæggelse mv.

Med den nye ægtefællelov pr. 1. januar 2018 kom der også en længe ventet og særdeles praktisk relevant afklaring på, hvornår gavegiver kan klausulere en gave med særeje, båndlæggelse og successionsrækkefølge. 

Når gavegiver giver en gave til gavemodtager, har gavegiver mulighed for at bestemme, om gaven (f.eks. en fast ejendom, kapitalandele i et selskab, mv.) skal være gavemodtagers særeje, skal båndlægges eller være i successionsrækkefølge. Alle disse klausuleringsmuligheder er meget anvendelige værktøjer til at sikre gavegivers vilje over det overdragne aktiv og bliver flittigt brugt i arveplanlægningen og i generationsskifter af selskaber og hos formuende mennesker.  

Der har dog indtil den 1. januar 2018 været usikkerhed om, hvor stor en andel gaven skulle fylde af det overdragne aktivs samlede værdi, før gavegiver kunne klausulere hele aktivet. Var det f.eks. tilstrækkeligt, at gavegiver gav en gave på kr. 100.000 ved overdragelse af en kapitalandelspost på kr. 100.000.000? Retspraksis har berørt emnet flere gange, og det var nok den brede antagelse, at gaven skulle udgøre minimum 25 % af aktivets værdi.

Denne usikkerhed betød to ting: at det var forholdsvist dyrt i gaveafgift at klausulere større formuer, samt at der altid ville være en usikkerhed om aktivet var gavemodtagers særeje, hvilket selvsagt ikke var ønskværdigt.  

Med den nye ægtefællelov er denne usikkerhed fjernet, da selv en lille gaveberigtigelse af et værdifuldt aktiv medfører, at hele aktiver omfattes af klausuleringen.

Regeringens bebudede tilbagerulning af gave- og boafgiftsnedsættelse for erhvervsvirksomheder samt forhøjelse af boafgiften til 30 % på formuer over 3 mio. kr.

Som påpeget i vores nyhed af 13. februar 2019 varsler den nye socialdemokratiske regering en tilbagerulning af afgiftsnedsættelsen for erhvervsvirksomheder fra en gave- og boafgiftssat på 6 % i 2019 (5 % i 2020) tilbage til udgangspunktet på 15 %. 

Det kan derfor give rigtig god mening at få set på mulighederne for at lave et generationsskifte allerede nu før Folketingets åbning i oktober. 

Derudover har Socialdemokratiet også lagt op til boafgiften (arveafgiften) sættes op fra 15 % i dag til 30 % for formuer over 3 mio. kr. Dette vil selvsagt ramme rigtig mange danske virksomhedsejere og være et klart incitament til at få gennemført et generationsskifte i levende live.

Har du behov for rådgivning?

Såfremt du har behov for skattemæssig rådgivning eller måtte blive involveret i en konkret skattesag og ønsker en nærmere, uforpligtende vurdering af denne, er du altid meget velkommen til at kontakte advokat Torben Bagge, der er leder af skatteafdelingen i TVC Advokatfirma.