Med anvendelsen af NFT’er opstår der en række nye og endnu uafklarede varemærkeretlige problemstillinger, der allerede nu bør give virksomheder anledning til at overveje at tænke det nye digitale fænomen ind i deres beskyttelses- og håndhævelsesstrategi.
29. september 2022
Hvad er en NFT?
NFT står for non-fungible token. Det er et unikt digitalt certifikat, der er registreret i en blockchain, som indeholder informationen til et underliggende digitalt aktiv, uden at være en del af dette. Det underliggende aktiv kan rumme alt fra digitale kunstværker og musiknumre til informationer, der angår verificering af ejerskab over og ægthed af fysiske aktiver.
Fordi en NFT er unik, kan den ikke kopieres eller på anden måde manipuleres. Derfor er det muligt at verificere, om det eksemplar man er indehaver af, er det originale eller ej. Købet af en NFT giver på den måde ejerskab over et unik digitalt aktiv, og derfor ny mening til anskuelsen af data som noget, man kan have ejerskab over.
For at anskueliggøre hvordan en NFT får sin værdi, sammenlignes den ofte med et kunstværk. Nok ved enhver, hvordan kunstværket ser ud, nok er det gentrykt på plakater, og nok er det tilgængeligt online, men det originale kunstværk findes der kun ét af, og det er det, der gør netop originalen værdifuld. På samme måde har man med ejerskab over en NFT, ejerskab over et unikt digitalt aktiv. Værdien kan siges at ligge i, at aktivet er unikt.
Hvilke varemærkeretlige problemstillinger opstår med anvendelsen af NFT’er?
Da en NFT og det aktiv den er forbundet med immaterialretligt må betragtes som separate, skal de beskyttes hver for sig. At NFT bringer ny mening til at anskue data som noget, man kan eje, er altså ikke ensbetydende med, at ejeren samtidigt får de varemærkeretlige rettigheder eller immaterielle rettigheder i øvrigt, til det aktiv som den købte NFT måtte være forbundet med. Dette på samme måde som at den, der har købt et gentryk af et kunstværk, ikke ved sit køb får nogen rettigheder til kunstværket.
Blandt andet derfor opstår der med anvendelsen af NFT’er en række nye varemærkeretlige problemstillinger, der bør give virksomheder anledning til at overveje, hvordan de bedst beskytter og håndhæver sine varemærkeretlige rettigheder.
Endnu ingen danske retssager.
Anvendelsen af NFT’er har endnu ikke foranlediget nogen retssager i Danmark. I USA findes imidlertid flere eksempler på tvister om varemærkerettigheder i relation til NFT’er. Modehuset Hermés stiftede i slutningen af sidste år (2021) bekendtskab med netop en sådan problemstilling. Dette da kunstneren Mason Rothschild lancerede og solgte en serie af MetaBirkins bestående af 100 digitale Birkin tasker dækket af faux fur i forskellige farver og mønstre. Som reaktion på lanceringen anlagde Hermés tilbage i januar 2022 sag an mod Rothschild, idet det blandt andet blev gjort gældende, at kunstneren, ved at have anvendt den velkendte Birken taske i sin kunst, har snyltet på mærkets eksklusivitet og på den måde krænket Hermés’ varemærkerettigheder. På sin side påberåber Rothschild sig sin kunstneriske ytringsfrihed og den særlige undtagelse om ”fair use”, der gælder i amerikansk varemærkeret. Sagen verserer i øjeblikket for den føderale domstol i delstaten New York.
Et andet eksempel findes i Tyrkiet, hvor en domstol i Istanbul for nyligt nedlagde et midlertidigt forbud mod salget af et portræt i blandt andet NFT-form. Portrættet forestillede den afdøde kunstner Cem Karaca og anmodningen om det midlertidige forbud blev rejst af hans arving. Ved at imødekomme anmodningen, anerkendte domstolen, at også salg i NFT-form kan være en krænkelse af den gældende lovgivning. At salget skete i denne form, var altså ikke nogen hindring for, at arvingen kunne håndhæve sine immaterielle rettigheder efter den gældende tyrkiske lovgivning. Om det midlertidige forbud kan opretholdes under sagens videre forløb, er endnu ikke sikkert. Sikkert er det imidlertid, at domstolen ved beslutningen har behandlet NFT som et format i relation til krænkelsesspørgsmålet, ligesom også andre former for digital og fysisk gengivelse er formater, der er omfattet af det midlertidige forbud. Du kan læse mere om sagen her.
Muligheder eller risici?
Anvendelsen af NFT’er skaber på den måde både muligheder og risici for virksomheder, der på sin side får nye muligheder for at anvende sit varemærke. Med muligheden følger imidlertid en risiko for, at også tredjemand, vil udnytte muligheden for at snylte på andres rettigheder i det digitale univers ved at præge det underliggende aktiv med andres varemærker. Om og i så fald, hvordan de varemærkeretlige regler og principper, der kendes fra den fysiske verden, skal overføres til den digitale, er endnu ikke afklaret.
I relation til den varemærkeretlige klassificering, offentliggjorde EUIPO tilbage i juni et udkast til en ny guideline for, hvordan blandt andet NFT’er fremover skal klassificeres varemærkeretligt. Her lægger EUIPO op til, at termen downloadable digital files authenticated by non-fungible tokens skal inkorporeres i varemærkeklasse 9. I den forbindelse udtrykker EUIPO, at det ikke er tilstrækkeligt at anvende termen non-fungible tokens i forbindelse med registreringen, idet også typen af det underliggende digitale aktiv skal angives. Du kan læse udkastet her.
Ét spørgsmål er, hvilke krav der skal iagttages ved registrering af NFT’er, et andet spørgsmål angår håndteringen af indsigelser om varelighed for det tilfælde, at det underliggende digitale aktiv er præget med andres varemærker. Spørgsmålet er endnu ikke afklaret, men sælger din virksomhed produkter under et registreret varemærke, bør du overveje at udvide den varemærkeretlige beskyttelse til også at omfatte produkternes digitale udgaver. Dette med henblik på at kunne håndhæve dine varemærkerettigheder og hindre tredjemands digitale misbrug af varemærket.
Hos TVC Advokatfirma følger vi udviklingen tæt.
Har du brug for råd og vejledning til, hvordan du bedst beskytter din virksomheds varemærkerettigheder, og er du interesseret i at høre mere om, hvordan digitale fænomener som NFT’er kan tænkes ind i virksomhedens beskyttelses- og håndhævelsesstrategi, kan du kontakte en af TVC Advokatfirmas specialister på området. Med stor erfaring og viden om varemærker og registrering, sørger vi altid for at give virksomheder den bedste kommercielle og strategiske rådgivning.