EU-domstolen åbner for muligheden for ændring af et grundlæggende element under et udbud

Med den seneste praksis fra EU-domstolen i hånden er ordregiver nu ikke længere uigenkaldeligt bundet af de grundlæggende elementer, som er angivet i udbudsmaterialet.

Ændring af et grundlæggende element i udbudsmaterialet under en igangværende udbudsprocedure, lyder næsten som en misforståelse af udbudsreglerne, men ikke desto mindre er det, hvad EU-domstolen med den seneste praksis levner en mulighed for.

Ved EU-domstolens dom i sagen C-298/15 af 5. april 2017, ”borta” UAB mod Klaipedos valstybinio juru uosto direkcija VI, præmis
70, slår EU-domstolen således fast, at kriterier for tildeling og den tekniske specifikation altid udgør grundlæggende elementer, som derfor i princippet ikke må ændres af ordregiver.

En henvisning til, at forbuddet mod ændring af disse grundlæggende elementer i princippet altid gælder, levner dog en åbning for, at der kan være situationer, hvor det modsatte er tilfældet – altså at der kan være undtagelsestilfælde, hvor ordregiver berettiget kan ændre sådanne grundlæggende elementer under en udbudsprocedure.

Formuleringen ”i princippet” må altså forstås sådan, at der er tale om en hovedregel, som der naturligvis også er undtagelser til.

Denne anskuelse af forbuddet mod ændring af et grundlæggende element som værende en hovedregel, er en markant ændring i forhold til tidligere praksis på området, hvor forbuddet blev anset for absolut.

EU-Domstolen har således tidligere slået fast, at EUF-traktatens grundlæggende principper om ligebehandling og ikke-diskrimination samt gennemsigtighed indebærer, at kontraktgenstanden (den tekniske specifikation) og tildelingskriterierne, som begge udgør grundlæggende elementer, skulle defineres klart og ligge fast lige fra begyndelsen af udbudsproceduren.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagen C-368/10 af 10. maj 2012, ”Max Havelaar”, Kommissionen mod Nederlandene, og det er også det udgangspunkt, der nævnes og bygges videre på i dommen i sag C-298/15 af 5. april 2017, ”borta” UAB mod Klaipedos valstybinio juru uosto direkcija VI.

EU-domstolen har således hidtil læst traktaten sådan, at kriterierne for tildeling og den tekniske specifikation udgør grundlæggende elementer, som ordregive ikke måtte ændre, men det er måske ved at ændre sig nu.

Det vil unægtelig gøre det mere fleksibelt for ordregivere og tilbudsgivere, at åbenlyse uhensigtsmæssigheder i de grundlæggende elementer vil kunne ændres under proceduren, men risikoen er også, at det kan blive sværere for tilbudsgiverne at indrette sig på, hvorledes tilbud skal afgives, hvis de grundlæggende elementer kan ændres undervejs. Særligt må det formodes at kunne betyde forlængelse af tilbudsgivers frister for tilbud, hvis der ændres i grundlæggende elementer, som tilbudsgiver derefter skal revidere tilbuddet efter.

Uanset bliver det spændende at følge udviklingen og hos TVC Advokatfirma følger vi med og afventer nye domme fra EU-domstolen, som kan fastslå retsstillingens udvikling.

Vi er naturligvis klar til at rådgive om den til enhver tid eksisterende retsstilling på området. Har du spørgsmål til ovenstående, er du således velkommen til at kontakte vores entrepriseafdeling for en uforpligtende snak.

Kontakt os gerne og hør mere.