Hæftelsesgennembrud

Er du som aktionær, bestyrelse eller ledelse sikret mod hæftelsesgennembrud fra kreditorer i f.eks. dine datterselskaber?

16-12-2016 | Selskabsret

Hæftelsesgennembrud eller ansvarsgennembrud eller gennembrudshæftelse (herefter ”hæftelsesgennembrud”), er den situation hvor en domstol giver en kreditor, som har et krav mod et aktie- eller anpartsselskab, mulighed for at gøre sit krav (ofte hæfte eller erstatning) gældende mod aktionærer eller anpartshavere, og i nogle tilfælde bestyrelsesmedlemmer eller ledelse, som har haft afgørende indflydelse på virksomheden og dets handlinger.

Her er der altså tale om et krav udover den kapital, som er lovmæssigt indskudt i virksomheden.

På tysk Haftungsdurchgriff eller på engelsk også kaldet piercing the corporate veil - ja kært barn har mange navne. 

Dansk lovgivning og ret – udgangspunkt: Ingen hjemmel!

Der er ikke hjemmel i dansk lovgivning til hæftelsesgennembrud, så umiddelbart vil en aktionær eller anpartshaver ikke kunne gøres ansvarlig for handlinger eller hæfte jfr. Selskabsloven §5 medmindre der er tale om strafferetslige handlinger.

Undtagelser i dansk ret

Der er dog adskillige undtagelser i dansk ret omkring hæftelsesgennembrud og nedenfor er de mest overordnede:

Konkurskarantæne

Konkurslovens §167 om konkurskarantæne er formentlig det nærmeste man kommer et lovreguleret hæftelsesgennembrud.

Rent praktisk så kan kurator indstille til skifteretten, at en person, som har deltaget i ledelsen i en konkursramt virksomhed, pålægges en konkurskarantæne, hvis personen, på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse, er uegnet til at deltage i ledelsen af en virksomhed jfr. Konkursloven §157 stk. 1. En person med en pålagt konkurskarantæne, vil kunne gøres ansvarlig for og hæfte for den del af skyldnerens/virksomhedens gæld, som ikke dækkes af konkursmassen, hvis vedkommende handler i strid med den pålagte konkurskarantæne. En konkurskarantæne løber normalt i 3 år jfr. Konkurslovens §158.

Konkurskarantæne gives normalt kun i tilfælde af, at personen har foretaget handlinger, som har været direkte årsag til betydelige tab for virksomheden eller reel manglende styring af samme, herunder bl.a.:

  1. Salg af aktiver til underpris eller uden reelt at modtage en købesum for salget, 
  2. fortsættelse af drift selvom virksomhedens videreførelse ville medføre virksomheden betydelige tab, eller
  3.  manglende eller utilstrækkelig bogføring over en længere periode herunder manglende regnskabsaflæggelse, momsafregning, indeholdelse og afregning af A-skat.

Det er vigtigt at påpege, at en konkurskarantæne ikke normalt pålægges en person for, hvad man vil kalde ”en ubegavet erhvervsdrivende”, eller fordi en person har haft adskillige konkurser bag sig. Der skal være tale om groft uforsvarlig forretningsførelse.

Sambeskatning

I tilfælde af at ledelsen i en virksomhed ikke overholder den gældende skattelovgivning (indkomstskat, aconto skat, restskat og renter og tillæg), vil selve virksomheden og dens ledelse (inklusiv et evt. bestyrelsesansvar) kunne gøres ansvarlig og dermed personligt hæfte for sådanne lovbrud i alle de virksomheder, som er en del af sambeskatningen. Se Selskabsskattelovens §§ 31 og 31A.

Støtteerklæringer

Støtteerklæringer, også kaldes Comfort Letters på engelsk, udstedt af ledelse, aktionærer/anpartshavere og bestyrelse, skal være bestemmende (dispositive), dvs. at de er givet specifikt til én eller flere kreditorer eller andre specifikke forretningspartnere, såfremt de skal kunne danne grundlag for hæftelsesgennembrud. 

De meget brugte støtteerklæringer i regnskaber, hvor ledelsen, bestyrelsen og/eller ejerne, ofte for at kunne overbevise revisor om at virksomhedens drift er en going concern, tilkendegiver deres støtte til virksomheden i regnskabet, og at de vil sørge for den nødvendige kapital til virksomhedens fortsatte drift, er ikke i juridisk forstand en bestemmende støtteerklæring (se Centralsavværket A/S, UfR2009.1512H). Dette skyldes, at erklæringen ikke er møntet på bestemte (juridiske) personer, men retter sig til almenheden, samt at støtteerklæringen heller ikke vil kunne betegnes som et bindende løfte til virksomhedens samarbejdspartnere/kreditorer etc. Forholdet vil derfor heller ikke kunne resultere i hæfte eller erstatningsansvar for aktionærer /anpartshavere, ledelsen eller bestyrelsen i virksomheden. Her er der altså ikke tale om et muligt hæftelsesgennembrud.

Støtteerklæringer, som gives til bestemte (juridiske) personer i stedet for direkte kaution, pant eller sikkerhedsstillelser og som ”forklædes”, som værende hensigtserklæringer eller lignende vil derimod oftest blive anset som juridisk bindende løfter (se Engesvang Trælast, UfR1994.470H). I disse tilfælde vil der derfor være tale om et hæftelsesgennembrud til fordel for den eller de relevante kreditorer, med et evt. følgende erstatningsansvar eller hæfte.

Kautioner, pant eller direkte sikkerhedsstillelser og lignende givet af aktionærer/anpartshavere, bestyrelse eller ledelsen personligt, vil altid kunne defineres som støtteerklæringer, som er juridisk bindende. Disse sikkerhedsstillelser vil således give kreditorerne muligheden for at gøre et hæftelsesgennembrud gældende.

Direkte culpøs adfærd eller medvirken

I det tilfælde hvor en aktionær, anpartshaver eller medlemmer af en virksomheds ledelse herunder bestyrelse aktivt medvirker til at begå lovbrud, vil dette kunne danne grundlag for hæftelsesgennembrud. 

Den direkte culpøse adfærd eller medvirken hertil, vil i sig selv ofte være nok til at danne et retsgrundlag for hæftelsesgennembrud, også selvom der ikke foreligger nogen kontraktslig forpligtelse fra virksomhedens side overfor den forurettede part f.eks. ved krænkelser af immaterielle rettigheder.

Retsgrundlag for hæftelse

Under visse omstændigheder vil en hovedaktionær eller en anden virksomhed som denne kontrollerer, skulle hæfte for en virksomheds forpligtelser overfor én eller flere kreditorer. Sådanne tilfælde belyses bedst i UfR1997.1642H (Midtfynsfestivalen), som er et eksempel på hæftelsesgennembrud. 

Dommen viser, at et anpartsselskab (A) hæftede for søsterselskabets (B) gæld til Told- og Skattestyrelsen, men (A) var ikke erstatningspligtig overfor andre kreditorer jfr.

Dommens præmisser:

  • Sammenblanding af selskabernes økonomi: Begge selskabers finansiering og betalinger blev håndteret af A, der ligeledes agerede som bank for begge selskaber. B’s aktiver blev ligeledes i væsentlig omfang stillet som sikkerhed for A’s bankkredit.
  • Forvrængning af overskudsfordeling mellem selskaberne: Selve den forretning (forpagtningsaftalen) som B havde, var økonomisk yderst favorabel for A sammenlignet med sædvanlige markedsvilkår, samt at A rent faktisk ikke honorerede de finansielle forpligtelser som forpagtningsaftalen krævede.
  • Risikoforskydning mellem selskaberne: B bar hovedparten af den samlede økonomiske risiko for forretningen (forpagtningsaftalen) i forhold til sin aktuelle egenkapital. Selskabet B var reelt underkapitaliseret.

Højesteret fastslog, at der kun var tale om hæftelse overfor tvangskreditor, dvs. Told- og Skattestyrelsen og ikke overfor de andre kreditorer. Det måtte formodes, at andre kreditorer har kunnet tage stilling til selskab B’s økonomiske situation og var villige til at blive kreditorer i selskabet.

Konklusionen er yderst interessant så langt, at tredjemand (en kreditor) ikke vil kunne forvente et hæftelsesgennembrud i tilfælde af, at man via tilgængelige oplysninger har kunnet danne sig et reelt billede af en virksomheden økonomiske stilling og har accepteret den mulige kreditrisiko, der måtte foreligge.

Hæftelsesgennembrud i et internationalt perspektiv

Modsat dansk ret, så forekommer det i international ret mere normalt, at man accepterer hæftelsesgennembrud. Dette kan f.eks. være i de tilfælde, hvor man som moderselskab altid har haft en skriftlig intern politik, såsom at datterselskab(er) aldrig må tvangsindløses eller gå konkurs, oftest ud fra et renommé og PR-perspektiv. I sådanne tilfælde vil selve moderselskabets handlinger/politik ofte være nok til, at man som kreditor vil kunne få medhold i at moderselskabet hæfter for datterselskabets manglende betaling eller handlinger, i det tilfælde at kreditor kan fremskaffe bevis herfor.

Nedenstående ikke-lovfæstede punkter, og oftest en kombination af flere, vil kunne resultere i hæftelsesgennembrud i nogen grad bl.a i Storbritannien[1], Australien[2] og USA[3]:

  • Moderselskabet ejer alle eller hovedparten af aktierne/anparterne i datterselskabet.
  • Moder- og datterselskaber har sammenfald af ledelse og/eller bestyrelse.
  • Moderselskabet finansierer alene datterselskabet.
  • Moderselskabet har selv stået bag selskabsregistreringen af datterselskabet.
  • Datterselskabet er kraftig underkapitaliseret.
  • Moderselskabet betaler lønninger og andre udgifter, samt tab på vegne af datterselskabet.
  • Datterselskabets forretning kommer hovedsageligt fra moderselskabet og har ingen eller kun få aktiver udover de aktiver som moderselskabet har overført.
  • I dokumentation fra moderselskabet eller udtalelser fra moderselskabets ledelse, betegnes datterselskabet som en afdeling eller en division af moderselskabet, og/eller at datterselskabets forretning eller økonomiske ansvar er direkte underlagt moderselskabet.
  • Moderselskabet benytter sig af fast ejendom eller aktiver, som er ejet af datterselskabet.
  • Ledelse og/eller bestyrelse i datterselskabet agerer ikke uafhængigt på vegne af datterselskabet, men udelukkende i moderselskabets interesse.
  • De formelle selskabsretslige krav til datterselskabet bliver ikke overholdt.

Der er sikkert mange danske virksomheder, som laver international forretning, som vil kunne nikke genkendende til ovenstående problemstillinger og som måske har en forventning om, at et reelt hæftelsesgennembrud, via et af deres udenlandske datterselskaber, ikke ville være muligt.

Den generelle rådgivning herom vil være, at så længe man opererer efter et arms-længde princip, og som moderselskab lader sine datterselskaber operere selvstændig, både forretningsmæssigt og finansielt - så vidt muligt, så har man gjort, hvad man reelt kan for at forebygge et evt. hæftelsesgennembrud på tværs af evt. grænser.

Det er dog ikke nok, at man ”bare” sætter nogle interne regler op herom. Som virksomhed, ledelse og bestyrelse er man nødt til kontinuerligt at give emnet den opmærksomhed det kræver, da verdenen og ens forretning hele tiden udvikler sig, og man er nødt til at følge den udvikling, i både tanker og handlinger.

Sammenfattende kan man sige at hvis en virksomhed, der søger beskyttelse mod hæftelsesgennembrud, har udvist en ekstrem adfærd – dog ikke nødvendigvis culpøs, så har de udenlandske domstole muligheden for at tilkende hæftelsesgennembrud til kreditorer eller evt. skadeslidte, og det gælder også mod danske virksomheder på tværs af grænserne. 

Konklusion

For ikke så mange år tilbage fandtes der reelt ikke muligheden for hæftelsesgennembrud under dansk ret. I dag har vi fået Konkurskarantænen, som er lovmæssigt stadfæstet under Konkursloven, samt en hel del interessante domme indenfor området af hæftelsesgennembrud. 

Hvis man våger at kalde dette en mulig juridisk tendens i Danmark på dette specifikke område, og hvis man samtidig kigger i retning af udlandet efter inspiration, så er hæftelsesgennembrud i Danmark (lovfæstet eller ej), nok kommet for at blive.

 

[1] ”Supreme Court issues guidance on Piercing the corporate veil” fra 9. juni 2013 af Allen & Overy Legal Review.

[2]Piercing the Corporate Veil in Australia” af Ian M. Ramsey og David B. Noakes; fra 2001 19 Companies and Securities Law Journal 250-271.

[3] ”Texas Law on Piercing the Corporate Veil” fra 19. november 2007 af Jack Howell,  Sprouse Shrader Smith PC